„Gründe doch eine GbR oder GmbH!“
– Warum dieser Rat an Freiberufler gefährlich ist

Wenn aus dem Arbeitsvertrag eine Rechnung werden soll

In der Beratung beginnt der Fall oft mit einem Satz, der freundlich und vernünftig klingt: Die Stelle falle weg, die Erfahrung werde aber weiterhin gebraucht. Man könne doch eine Gesellschaft gründen und künftig Rechnungen stellen. Für beide Seiten wirkt das zunächst attraktiv. Das Unternehmen behält Know-how. Die bisher beschäftigte Person erhält scheinbar unternehmerische Freiheit. Gerade deshalb wird leicht übersehen, dass sich die rechtliche Bewertung nicht mit dem Wechsel des Briefkopfs ändert.

An dieser Stelle ist dazu zu raten, innezuhalten. Nicht jeder Auftrag an einen ehemaligen Arbeitnehmer ist problematisch. Wer aber seine frühere Aufgabe praktisch unverändert weiterführt, weiterhin in die vertraute Organisation eingebunden bleibt und wirtschaftlich vor allem von einem Kunden lebt, bewegt sich in einem Bereich mit erheblichem Risiko. Die entscheidende Frage lautet jedoch nicht „Welche Gesellschaft wurde gegründet?“, sondern „Wie wird gearbeitet?“

Die Wirklichkeit schlägt die Vertragsüberschrift

Gem. § 7 Abs. 1 SGB IV ist „Beschäftigung“ insbesondere nichtselbstständige Arbeit, die sich durch Weisungsgebundenheit und Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers zeigt. Das klingt abstrakt, ist im Kern aber sehr anschaulich: Bestimmt der Auftraggeber, wann, wo und in welcher Weise gearbeitet wird? Gehört die Person faktisch zum Betrieb? Trägt sie eigene wirtschaftliche Chancen und Risiken – oder erhält sie vor allem eine verlässliche Vergütung für ihre persönliche Arbeitskraft?

Ein klug formulierter Vertrag kann diese tatsächlichen Verhältnisse nicht übermalen. Das Bundessozialgericht ist in dieser Frage seit Jahren konsequent. Es prüft nicht, ob die Beteiligten die Zusammenarbeit „frei“ nennen. Es prüft, ob sie frei gelebt wird. Eine Gewerbeanmeldung, ein Dienstleistungsvertrag oder eine Gesellschaftssatzung können sinnvoll sein. Sie ersetzen aber keine unternehmerische Eigenständigkeit.
Besonders deutlich hat sich die Entwicklung mit dem Urteil des Bundessozialgerichts vom 28. Juni 2022 zur Städtischen Musikschule Herrenberg gezeigt (B 12 R 3/20 R). Eine Musikschullehrerin trat nach außen als Selbstständige auf. Das Gericht beurteilte ihre Tätigkeit dennoch als abhängige Beschäftigung. Entscheidend war nicht das Etikett, sondern ihre Einbindung in den Unterrichtsbetrieb.

Seit dieser Entscheidung schauen Sozialgerichte noch genauer auf die betriebliche Realität. Das betrifft längst nicht nur die Abgrenzung bei der Anbietung von Unterricht. Freie Berufe, IT, Medien, Beratung, Handwerk und Gesundheitsleistungen können ebenso betroffen sein. Wer auf Dauer im Wesentlichen für einen einzigen Auftraggeber arbeitet und dessen Leistung gegenüber Kunden ermöglicht, muss mit einer kritischen Prüfung rechnen. Ein einziger Kunde ist nicht automatisch verboten, macht es aber deutlich schwieriger, eine selbstständige Marktposition überzeugend zu belegen.

Flucht in die Gesellschaft – schnell gegründet, rechtlich jedoch kein Schutzschild

In der Praxis erwägen viele Personen die Gründung einer Gesellschaft, um die Problematik der Scheinselbstständigkeit zu umgehen. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist dabei die niedrigschwelligste Gesellschaftsform, da Zwei Personen und ein gemeinsamer Zweck im Grundsatz genügen und weder Notartermin noch Mindestkapital erforderlich sind. Gerade diese Einfachheit verleitet dazu, die GbR als sozialversicherungsrechtliche Schutzschicht zu verstehen. Das ist ein Missverständnis.

Das Landessozialgericht Baden-Württemberg hat in seinem Urteil vom 25. Oktober 2021 (L 8 BA 3118/20) eine GbR treffend als „leere Hülse“ beschrieben, wenn hinter ihr kein eigener Geschäftsbetrieb steht. Fehlen eigene Mittel, eigene Räume, eigene Preisentscheidung, mehrere Kunden und echtes Unternehmerrisiko, bleibt von der versprochenen Selbstständigkeit wenig übrig. Die Prüfer sehen dann durch die Gesellschaft hindurch auf die Menschen, die tatsächlich leisten. Auch das seit 2024 mögliche Gesellschaftsregister ändert daran nichts. Ein Registereintrag dokumentiert eine Gesellschaft; er beantwortet nicht die Frage, ob ihre Gesellschafter sozialversicherungsrechtlich selbstständig tätig sind.

Bei der GmbH liegt der Gedanke näher, dass die Sache anders aussehen müsse. Sie benötigt 25.000 Euro Stammkapital, einen notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrag und eine Handelsregistereintragung. Das Vorhandensein einer GmbH kann relevant sein, aber es ist kein Freibrief.

Mit Urteilen vom 20. Juli 2023 hat das Bundessozialgericht klargestellt, dass die sozialversicherungsrechtliche Prüfung bei Ein-Personen-Gesellschaften nicht an der GmbH-Tür endet (B 12 BA 1/23 R, B 12 BA 4/22 R und B 12 R 15/21 R). Erbringt der alleinige Gesellschafter und Geschäftsführer die Leistung persönlich, dürfen die Prüfer die konkrete Tätigkeit untersuchen. Man denke an einen Redakteur, der nach seinem Ausscheiden eine Ein-Mann-GmbH gründet und für denselben Verlag weiterhin nach denselben redaktionellen Vorgaben arbeitet. Die Rechnung kommt dann zwar von einer GmbH, die Frage nach Weisung, Einbindung und eigenem Risiko bleibt jedoch dieselbe.

Eine GmbH mit mehreren echten Gesellschaftern kann die Risikolage verbessern. Wenn mehrere Personen unternehmerische Verantwortung tragen, Entscheidungen gemeinsam treffen und das Ergebnis schulden, lässt sich nicht ohne Weiteres eine einzelne, wie ein Arbeitnehmer eingegliederte Person herauslösen. Das bietet mehr Substanz als eine Gesellschaft, die nur die Arbeitskraft einer Person verpackt. Absolut ist dieser Schutz aber nicht. Auch eine Mehrpersonen-GmbH hilft nicht, wenn die tatsächliche Tätigkeit eines Gesellschafters ausschließlich fremdbestimmt bleibt.

Der nahtlose Wechsel ist ein Warnsignal

Besonders aufmerksam wird die Deutsche Rentenversicherung, wenn sich nur die Vertragsform, nicht aber der Arbeitsalltag ändert. Nehmen wir eine IT-Beraterin: Bis Freitag sitzt sie als Angestellte im Projektteam eines Maschinenbauers. Ab Montag stellt sie über ihre neu gegründete Gesellschaft Rechnungen, arbeitet aber weiterhin mit demselben Laptop, in denselben Jour Fixes, nach denselben Prioritäten und ausschließlich für dieses Unternehmen. Zwar ist dies allein kein Beweis für eine vorliegende Scheinselbstständigkeit, wohl aber ein Indiz für den Bedarf einer vertieften Prüfung, das sich kaum ignorieren lässt.

Daher ist die Kontinuität der Tätigkeit häufig wichtiger als alle Dokumente, die anschließend produziert werden. Wer die frühere Rolle fortsetzt, muss erklären können, was sich unternehmerisch tatsächlich verändert hat. Eigene Akquise, eigene Entscheidungen, eigene Betriebsmittel und ein eigener Marktauftritt sind keine Dekoration, sondern Indizien dafür, dass ein Unternehmen wirklich besteht.

Wirtschaftliche Folgen einer Scheinselbstständigkeit

Die finanziellen Folgen treffen grundsätzlich den Auftraggeber. Wird eine Beschäftigung festgestellt, fordert die Sozialversicherung Beiträge für das laufende Jahr und regelmäßig bis zu vier Jahre rückwirkend, wobei Säumniszuschläge die Belastung zusätzlich verschärfen. Bei vorsätzlichem Vorenthalten von Beiträgen kann der Zeitraum bis zu 30 Jahre reichen.

Die Größenordnung wird an einem einfachen Beispiel sichtbar: Bei vier Jahren mit jeweils 200.000 Euro Honorar kann eine Nachforderung von rund 336.000 Euro entstehen. Bei bedingtem Vorsatz kommt die Nettolohnfiktion hinzu. Die Rentenversicherung behandelt das gezahlte Honorar dann rechnerisch so, als wäre es bereits ein Nettogehalt gewesen, und rechnet für die Beitragserhebung hoch.

Klärung zweifelhafter Konstellationen – das Statusfeststellungsverfahren

Das sog. Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung kann vor Beginn oder zu Beginn einer Zusammenarbeit Klarheit schaffen. Zu empfehlen ist das Verfahren dort, wo die geplante Gestaltung der Zusammenarbeit ernsthaft zweifelhaft ist. Selbst im positiven Fall darf man seinen Bescheid jedoch nicht mit einer unbegrenzten Sicherheitsgarantie verwechseln. Er bewertet den Sachverhalt, der bei Antragstellung vorlag. Werden später Vorgaben enger, die Zusammenarbeit exklusiver oder die Person stärker in den Betrieb gezogen, kann sich die Bewertung ändern. Deshalb muss nicht nur der Antrag stimmen, auch die Praxis danach muss ihm entsprechen.

Im Jahr 2024 schloss die Rentenversicherung 23.052 solcher Verfahren ab. In 9.397 Fällen, also in rund 41 Prozent, stellte sie eine abhängige Beschäftigung fest.

Sonderlage bei Lehrkräften

Für Lehrkräfte gibt es derzeit eine eng begrenzte Übergangsregelung. Auftraggeber und Lehrkraft können unter Voraussetzungen gemeinsam erklären, bei Vertragsbeginn von Selbstständigkeit ausgegangen zu sein. Der Bundestag hat die Regelung am 5. März 2026 bis Ende 2027 verlängert. Sie gilt nur für Unterrichts- und Lehrtätigkeiten. Die Regelung ist für Betroffene zunächst positiv, jedoch aus juristischer Perspektive durchaus kritisch zu sehen. Sie entlastet vor allem den Auftraggeber und wirft Fragen der Gleichbehandlung auf. Zudem bleibt die Rentenversicherungspflicht selbstständig tätiger Lehrkräfte nach § 2 Satz 1 Nr. 1 SGB VI bestehen. Wer unterschreibt, ist deshalb nicht automatisch vollständig aus dem System heraus.

Zentrale Feststellungen und Handlungsempfehlungen

Wenn im Personalgespräch der Vorschlag fällt, künftig über eine GbR oder GmbH abzurechnen, geht es nicht automatisch um die Unabhängigkeit der betroffenen Person. Häufig steht der Wunsch im Raum, ein bestehendes Beschäftigungsmodell anders zu organisieren. Das schützt weder den Auftragnehmer noch den Auftraggeber zuverlässig. Eine Gesellschaft kann Ausdruck echten Unternehmertums sein. Sie ist aber kein rechtlicher Umhang, unter dem ein Arbeitsverhältnis unsichtbar wird. Wer die Zusammenarbeit sauber gestalten will, muss ihre wirtschaftliche und organisatorische Wirklichkeit verändern – nicht nur ihre Überschrift.

Echte Selbstständigkeit muss im Alltag erkennbar sein. Eigene Räume, eigene Technik, eine eigene Website und Telefonnummer, mehrere Kunden sowie frei verhandelte Preise sind wichtige Bausteine. Ebenso wichtig ist die Freiheit, Aufträge abzulehnen und die Leistung selbst zu organisieren. Der Abstand zum früheren Betrieb darf nicht nur auf dem Papier bestehen.

Umgekehrt erhöhen der alte Arbeitsplatz, die alte E-Mail-Adresse, das Diensthandy, tägliche Abstimmungen und die vollständige Einbindung in interne Teams das Risiko. Maßgeblich ist stets eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls, sodass es keine „Whiteliste“ gibt, bei deren Beachtung keinerlei Risiken bestehen. Gerade vor einem Rollenwechsel vom Arbeitnehmer zum Auftragnehmer lohnt sich deshalb eine frühzeitige anwaltliche Beratung – und gegebenenfalls eine Statusfeststellung, bevor hohe Honorare und lange Vertragslaufzeiten Fakten schaffen.